Σχολιασμός Αθωωτικής Απόφασης Παιδικής Πορνογραφίας

Α. Γιατί αξίζει να διαβαστεί αυτή η απόφαση

Στις υποθέσεις παιδικής πορνογραφίας επικρατεί μια βαθιά ριζωμένη εντύπωση: ότι αν βρεθεί επίμαχο υλικό σε μια συσκευή, η καταδίκη είναι θέμα χρόνου. Η υπ’ αριθμ. 383/2022 απόφαση του Β ́ Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Αθηνών ανατρέπει αυτή την εντύπωση με τρόπο διδακτικό. Στον υπολογιστή του κατηγορουμένου είχαν βρεθεί χιλιάδες αρχεία, και όμως το δικαστήριο τον αθώωσε. Όχι από επιείκεια, αλλά επειδή, όταν εξετάστηκαν με προσοχή τα ίδια τα ευρήματα, δεν στοιχειοθετούσαν το έγκλημα για το οποίο είχε παραπεμφθεί. Ως συνήγορος υπεράσπισης στην υπόθεση, παρουσιάζω εδώ τον συλλογισμό της, γιατί δείχνει έμπρακτα τι σημαίνει αποδεικτική αυστηρότητα σε ένα από τα πιο φορτισμένα εγκλήματα του ποινικού μας δικαίου.

Το κείμενο που ακολουθεί σχολιάζει την ανωνυμοποιημένη μορφή της απόφασης, με αυτούσια παράθεση των κρίσιμων χωρίων της.

Β. Η κατηγορία και το διακύβευμα

Ο κατηγορούμενος είχε παραπεμφθεί για την κακουργηματική μορφή της πορνογραφίας ανηλίκων, ειδικότερα για προμήθεια και κατοχή υλικού που συνδέεται με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου κάτω των δεκαπέντε ετών, κατ’ εξακολούθηση (άρθρο 348Α παρ. 4 εδ. β ́ ΠΚ). Η διάκριση είναι καθοριστική: η κακουργηματική μορφή απαιτεί, μεταξύ άλλων, να προκύπτει ότι οι απεικονιζόμενοι ανήλικοι δεν έχουν συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος. Χωρίς την απόδειξη του στοιχείου αυτού, η πράξη δεν είναι κακούργημα.

Στην υπόθεση συνέτρεχε και ένα δεύτερο ζήτημα, χρονικό. Οι ημερομηνίες δημιουργίας των αρχείων, όπως προέκυπταν από την εργαστηριακή πραγματογνωμοσύνη, ήταν προγενέστερες ή μεταγενέστερες του χρόνου τελέσεως που προσδιόριζε το παραπεμπτικό βούλευμα. Αυτό άνοιγε ρωγμή τόσο στην αντικειμενική υπόσταση όσο και στο ζήτημα της παραγραφής, εφόσον η πράξη υποβαθμιζόταν σε πλημμέλημα.

Γ. Το πρώτο ρήγμα: η ίδια η πραγματογνωμοσύνη αμφισβητεί το περιεχόμενο

Το πιο εντυπωσιακό στοιχείο της υπόθεσης δεν ήρθε από την υπεράσπιση. Ήρθε από την ίδια την επίσημη έκθεση εργαστηριακής πραγματογνωμοσύνης της Διεύθυνσης Εγκληματολογικών Ερευνών. Η έκθεση αυτή, αντί να βεβαιώνει ότι τα αρχεία απεικόνιζαν ανηλίκους, χρησιμοποιούσε επιφυλακτική διατύπωση για τα μη διαγραμμένα αρχεία. Όπως αποτυπώνεται στην απόφαση:

«Στην Έκθεση Πραγματογνωμοσύνης όμως αναγράφεται ρητώς και στις δύο περιπτώσεις πως «το περιεχόμενό τους ενδέχεται να σχετίζεται με υλικό πορνογραφίας ανηλίκων» (σελ 5)»

Η σημασία της λέξης «ενδέχεται» είναι τεράστια. Στην ποινική δίκη το ζητούμενο δεν είναι η πιθανότητα αλλά η βεβαιότητα πέραν πάσης αμφιβολίας. Όταν το ίδιο το επίσημο πόρισμα δεν βεβαιώνει, αλλά απλώς δεν αποκλείει, τότε το βασικότερο στοιχείο της κατηγορίας παραμένει ανοιχτό. Η απόφαση το συνάγει ευθέως:

«Άρα η Έκθεση Πραγματογνωμοσύνης αμφισβητεί ρητώς πως το περιεχόμενο των μη διαγραμμένων 4 jpg και 2 βίντεο σχετίζεται με πορνογραφία ανηλίκων, ούτε από την «διά γυμνού οφθαλμού» εξέτασή τους προκύπτει πως η ηλικία τους είναι κάτω των 15 ετών για τον χαρακτηρισμό της πράξης ως κακούργημα, όπως απαιτεί το 348Α§4β ΠΚ (σελ 7)»

Δ. Το δεύτερο ρήγμα: πού βρέθηκαν τα αρχεία

Το κρίσιμο ερώτημα σε κάθε τέτοια υπόθεση δεν είναι μόνο τι βρέθηκε, αλλά πού ακριβώς. Η τοπολογία του ευρήματος αποκαλύπτει τη γνώση και τη βούληση εξουσίασης, δηλαδή τα στοιχεία της κατοχής. Εδώ, η συντριπτική πλειονότητα των αρχείων ήταν είτε διαγραμμένη είτε τεχνικά μη προσβάσιμη από τον χρήστη. Η απόφαση καταγράφει τη διάκριση μεταξύ ενεργών αρχείων και δεδομένων στον μη εκχωρημένο χώρο του δίσκου:

«57 μικρογραφίες εικόνας thumbnails, οι οποίες όμως δεν είναι προσβάσιμες από τον κατηγορούμενο μιας και βρίσκονται στον μη κατανεμημένο χώρο (unallocated clusters) του σκληρού δίσκου (σελ 5)»

Τα δεδομένα στον μη κατανεμημένο χώρο είναι κατάλοιπα διαγραμμένων αρχείων, ανακτήσιμα μόνο με εξειδικευμένο λογισμικό δικανικής ανάλυσης. Ένας κοινός χρήστης ούτε τα βλέπει ούτε έχει πρόσβαση σε αυτά. Η νομική συνέπεια είναι ευθεία: αρχείο που ο χρήστης δεν μπορεί να προσπελάσει δεν βρίσκεται στην εξουσίασή του, άρα δεν το «κατέχει» υπό την έννοια του νόμου.

Ε. Το τρίτο ρήγμα: η μαζική διαγραφή ως ένδειξη έλλειψης δόλου

Ο κατηγορούμενος υποστήριξε, και το επιβεβαίωσε η τεχνική εξέταση, ότι κατέβαζε πορνογραφία ενηλίκων μέσω προγράμματος ανταλλαγής αρχείων, και ότι μόλις αντιλαμβανόταν πως στο πλήθος είχε παρεισφρήσει υλικό ανηλίκων, το διέγραφε άμεσα με μη αναστρέψιμο τρόπο. Η ίδια η πραγματογνωμοσύνη αποτύπωσε το μέγεθος: από τις χιλιάδες επίμαχων αρχείων, η καθολική σχεδόν πλειονότητα ήταν διαγραμμένη, το δε περιεχόμενό τους δεν ήταν οργανωμένο σε φακέλους. Η απόφαση αντλεί από αυτό ευθύ συμπέρασμα για την υποκειμενική υπόσταση:

«Όλα τα αρχεία, διαγραμμένα ή μη προσβάσιμα, τα οποία κατέβασε ο κατηγορούμενος από το διαδίκτυο, ουδεμία συστηματική αποθήκευσή τους διαπιστώθηκε, δηλαδή ουδέποτε ο κατηγορούμενος δημιούργησε δομή φακέλων υποφακέλων για την κατηγοριοποίηση αυτών των αρχείων (σελ 9)»

Η απουσία οργάνωσης, σε συνδυασμό με την άμεση διαγραφή, είναι ασύμβατη με τη βούληση διατήρησης και εξουσίασης που απαιτεί η κατοχή. Όποιος συλλέγει, ταξινομεί. Όποιος διαγράφει μόλις δει, δεν συλλέγει. Το δικαστήριο το αποτύπωσε ως αποκλεισμό της παιδοφιλικής ταυτότητας:

«η μη παιδοφιλική ταυτότητα του κατηγορουμένου και ο αποκλεισμός της «ανάληψης δράσης» (σελ 11)»

ΣΤ. Το τέταρτο ρήγμα: οι λέξεις αναζήτησης δεν αποδεικνύουν πρόθεση

Η κατηγορία στηρίχθηκε και σε οκτώ λέξεις αναζήτησης που εντοπίστηκαν στο ιστορικό, ορισμένες εκ των οποίων παρέπεμπαν σε υλικό ανηλίκων. Η υπεράσπιση απέδειξε ότι οι λέξεις αυτές δεν πληκτρολογήθηκαν με σκοπό την αναζήτηση παιδικού υλικού, αλλά προέκυψαν από τη μηχανική της ανταλλαγής αρχείων: ο κατηγορούμενος αντέγραφε ονόματα αρχείων πορνογραφίας ενηλίκων για να βρει παρόμοιο υλικό, και μέσα σε αυτά τα ονόματα υπήρχαν ενσωματωμένες ξενόγλωσσες λέξεις. Χαρακτηριστικό, και σχεδόν ανθρώπινο, το εύρημα που κατέγραψε η απόφαση:

«Μια προσεκτική όμως παρατήρηση αυτών των λέξεων μας δείχνει πως μέσα στις 8 λέξεις υπάρχουν μια Γερμανική (kleuterkutje), που σημαίνει «αιδοιολειχία», και μια Εσπεράντο (knabinoj), που σημαίνει «κορίτσια». Από την ακροαματική διαδικασία προέκυψε πως ο κατηγορούμενος δεν ξέρει Γερμανικά, ούτε Εσπεράντο (σελ 8)»

Η λεπτομέρεια δεν είναι διακοσμητική. Αν ο κατηγορούμενος αγνοεί τη σημασία των λέξεων, δεν μπορεί να τις χρησιμοποίησε με σκοπό να αναζητήσει το αντίστοιχο υλικό. Ο δόλος δεν τεκμαίρεται από την παρουσία μιας λέξης σε ένα αρχείο καταγραφής. Αποδεικνύεται, και εδώ δεν αποδείχθηκε.

Ζ. Η κατάθεση του πατέρα και η ανθρώπινη διάσταση

Πέρα από την τεχνική ανάλυση, η δίκη είχε και ένα πρόσωπο. Ο πατέρας του κατηγορουμένου κατέθεσε ενόρκως, και η κατάθεσή του, όπως διασώζεται στα πρακτικά, αποτυπώνει την αγωνία και τη βεβαιότητα ενός γονέα. Το δικαστήριο τη συνεκτίμησε ως στοιχείο προσωπικότητας που ενίσχυε τον αποκλεισμό της παιδοφιλικής ταυτότητας. Η ανθρώπινη αυτή διάσταση δεν υποκαθιστά την απόδειξη, τη συμπληρώνει: δείχνει έναν νέο άνθρωπο σε συγκεκριμένο οικογενειακό και επαγγελματικό πλαίσιο, όχι το προφίλ ενός δράστη.

Η. Η κατάληξη: αθώωση, όχι παραγραφή

Η υπεράσπιση είχε προβάλει και αυτοτελή ισχυρισμό μεταβολής της κατηγορίας από κακούργημα σε πλημμέλημα και παύσης της ποινικής διώξεως λόγω παραγραφής. Ήταν, δικονομικά, ο ασφαλέστερος δρόμος. Το δικαστήριο όμως προχώρησε παραπέρα. Κρίνοντας ότι δεν αποδείχθηκε η τέλεση της πράξης, δεν αρκέστηκε σε παραγραφή αλλά κήρυξε τον κατηγορούμενο αθώο, στηριζόμενο στη θεμελιώδη αρχή in dubio pro reo:

«το δικαστήριο διατηρεί αμφιβολίες ως προς την τέλεση από τον κατηγορούμενο του αποδιδόμενου σε αυτόν αδικήματος, επομένως και με βάση την θεμελιώδη αρχή του ποινικού δικαίου «in dubio pro reo», ο ίδιος πρέπει να κηρυχθεί αθώος (σελ 21)»

Η διαφορά μεταξύ παραγραφής και αθώωσης δεν είναι νομική λεπτομέρεια. Η παραγραφή σβήνει την ποινική αξίωση αφήνοντας το ερώτημα της ενοχής αναπάντητο. Η αθώωση απαντά στο ερώτημα: δεν αποδείχθηκε ότι το έγκλημα τελέστηκε. Για έναν άνθρωπο που κατηγορήθηκε για κάτι τόσο βαρύ, η διαφορά είναι η ίδια η αποκατάσταση.

Θ. Τι διδάσκει η απόφαση

Η υπ’ αριθμ. 383/2022 απόφαση του Β ́ ΜΟΔ Αθηνών δεν αποδυναμώνει τη δίωξη της παιδικής πορνογραφίας. Την τοποθετεί στη σωστή της βάση. Διδάσκει τέσσερα πράγματα που ισχύουν σε κάθε ανάλογη υπόθεση. Πρώτον, ότι η επιφυλακτική διατύπωση μιας πραγματογνωμοσύνης, το «ενδέχεται να σχετίζεται», δεν αρκεί για καταδίκη. Δεύτερον, ότι η θέση ενός αρχείου, ενεργό ή σε μη προσβάσιμο χώρο του δίσκου, καθορίζει αν υπάρχει κατοχή. Τρίτον, ότι η άμεση και ασυστηματοποίητη διαγραφή είναι ασύμβατη με τον δόλο της κατοχής. Και τέταρτον, ότι η ηλικία των απεικονιζομένων, όταν αποτελεί στοιχείο της κακουργηματικής μορφής, πρέπει να αποδεικνύεται και δεν τεκμαίρεται.

Πάνω από όλα, η απόφαση υπενθυμίζει κάτι θεμελιώδες. Ότι στα εγκλήματα όπου τα πειστήρια είναι ψηφιακά και αόρατα διά γυμνού οφθαλμού, η δικαιοσύνη κρίνεται στη λεπτομέρεια: σε μια λέξη μιας άγνωστης γλώσσας, σε έναν φάκελο που δεν φτιάχτηκε ποτέ, σε ένα «ενδέχεται» αντί ενός «είναι». Εκεί, ανάμεσα στον κώδικα του υπολογιστή και τον Κώδικα του ποινικού δικαίου, κρίνεται η αθωότητα.

Ο Δημήτριος Μ. Ζιαμπάρας είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, μέλος του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, και Διπλωματούχος Ηλεκτρολόγος Μηχανικός και Μηχανικός Υπολογιστών του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης. Υπήρξε συνήγορος υπεράσπισης στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η σχολιαζόμενη απόφαση και ασχολείται συστηματικά με την υπεράσπιση σε υποθέσεις ηλεκτρονικού εγκλήματος και εγκλημάτων κατά της γενετήσιας ελευθερίας (www.ziamparas.gr και poiniko-cyber.gr).